Розничная торговля может быть переведена на ЕНВД, если она ведется в торговых залах площадью не более 150 кв. м или через объекты, не имеющие торговых залов <1>. А если продавец торгует через посредника-комиссионера, сможет ли он платить "вмененный" налог? И будет ли деятельность посредника в такой ситуации подпадать под ЕНВД?

Может ли применять вмененку комитент

Для целей ЕНВД под розничной торговлей в НК подразумевается деятельность на основе договоров розничной купли-продажи <2>. А если товары реализуются через комиссионера <3>, то договор купли-продажи заключается только между ним и покупателем. Ведь комиссионер продает товары от своего имени. А комитент непосредственно в процессе продажи товара уже не участвует. Поэтому он лишается права применять вмененку. Именно к такому выводу недавно пришел ВАС <4>. Таким образом, комитент в отношении деятельности по продаже товаров через комиссионера должен начислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения или УСНО.

Споры по этому поводу возникали не раз. Федеральные суды в большинстве своем тоже приходили к выводу о невозможности применения ЕНВД комитентом <5>. И Минфин с ними солидарен <6>.

Может ли применять вмененку комиссионер

Этот вопрос однозначно не решен. По мнению Минфина, посредник должен платить ЕНВД, если при соблюдении прочих условий применения вмененки он продает переданные ему товары от своего имени <7>, что в полной мере выполняется при договоре комиссии <3>.

Некоторые суды согласны с позицией контролирующего органа <8>. Все они ссылаются на то, что комиссионер реализует переданные ему товары по договорам розничной купли-продажи <9>. Однажды суд отметил, что НК не устанавливает каких-то особенностей для обложения ЕНВД розничной торговли собственными или комиссионными товарами, то есть для применения этого спецрежима достаточно внешних признаков розницы <10>.

Другие же суды приходят к выводу, что комиссионер получает доходы от оказания посреднических услуг, а не от розничной торговли <11>. Ведь собственником товара вплоть до момента реализации его покупателю является комитент, который в любое время может отменить свое поручение по продаже этого товара <12>. И даже 100%-я "предоплата" товара комиссионером не повод переквалифицировать договор комиссии в договор купли-продажи <13>. Следовательно, вмененка в такой ситуации не применяется, поскольку среди видов деятельности, подпадающих под ЕНВД, нет оказания посреднических услуг.

Есть округа, где суды который год высказываются одинаково по данному вопросу. Например, в Волго-Вятском округе судьи не видят проблем в применении ЕНВД при продаже комиссионных товаров, и такая позиция была отражена в Рекомендациях Научно-консультативного совета при ФАС ВВО еще в 2008 г. <14>

А вот ФАС ВСО выносил разные решения. Но более поздняя тенденция - в пользу применения комиссионером ЕНВД.

* * *

С комитентом ситуация ясна, Постановление Президиума ВАС поставило точку в этом вопросе. А вот с налогообложением комиссионера все не так однозначно. Поэтому, принимая товары для продажи и определяясь, какие налоги с их реализации вы будете платить, имеет смысл ознакомиться с судебной практикой в вашем регионе по аналогичным делам.

<1> подп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ

<2> п. 1 ст. 492 ГК РФ; ст. 346.27 НК РФ

<3> п. 1 ст. 990 ГК РФ

<4> Постановление Президиума ВАС от 17.07.2012 N 1098/12

<5> Постановления ФАС СКО от 06.07.2005 N Ф08-2967/05-1206А; ФАС ЦО от 01.07.2011 N А62-2707/2010

<6> Письмо Минфина от 26.05.2009 N 03-11-06/3/145

<7> Письма Минфина от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167

<8> Постановления ФАС ВВО от 13.03.2009 N А43-6112/2008-6-104; ФАС ЦО от 24.07.2008 N А62-3271/2007

<9> Постановления ФАС СЗО от 22.12.2011 N А05-3975/2011; ФАС ВВО от 28.09.2010 N А43-6071/2010; ФАС ВСО от 02.02.2011 N А69-1135/2010; 12 ААС от 03.08.2012 N А57-3863/2012

<10> Постановление ФАС СЗО от 22.02.2011 N А05-6652/2010

<11> Постановления ФАС ЗСО от 28.03.2011 N А46-8250/2010; ФАС СКО от 05.05.2010 N А25-1177/2008-12

<12> п. 1 ст. 1003 ГК РФ; Постановление ФАС ПО от 02.02.2009 N А72-4460/2008

<13> Постановление ФАС ВCО от 17.02.2009 N А19-7871/08-30-04АП-3049/08-Ф02-275/09

<14> вопрос 20 Рекомендаций, одобренных президиумом ФАС ВВО от 21.10.2008 N 6